双十一越来越近。每年的双十一备货，俨然沦为各家电商平台的“备战”。最具代表性的议题便是“二选一”。持续数年的京东诉天猫商户“二选一”滥用市场支配地位纠纷案，日前再掀“风波”——最高人民法院二审认定，北京市高级人民法院对此案有管辖权。
简单说，京东诉天猫，缘于2013年以来，朗姿公司旗下的阿卡邦等品牌，与天猫签订了独家合作。京东认为天猫有市场支配地位，签署独家合作协议、达成独家战略合作，排除、限制了京东的竞争，属于“二选一”。因此请求法院判令赔偿“造成的经济损失”10亿元人民币，等等。
倘若此案最终的判决如京东所愿，无疑将开一场恶例。2013年的时候，天猫已经构成强大的国际竞争力，京东还在挣扎着如何扩大知名度。而京东知名度的扩大，与不断跳着脚跟淘宝、天猫叫阵，有着一定的关系。彼时，京东像众多远远落后于淘宝、天猫的电商平台一样，并不具备旗鼓相当的竞争力。迄今也然。因此该案，京东若赢官司，中国境内所有电商平台，都可以在天猫与商家的战略合作关系中，找到诉讼的理由。
具有法律效应的《电子商务法》，是在2019年元月1日正式施行的。将过去若干年电商平台与商家的合作关系，套用在今天的《电商法》中寻找结果，显然在合法性上令人怀疑。同时，在有《反垄断法》的前提下制订《电商法》，从电子商务市场与立法的角度来看，也表明《反垄断法》在这个领域不落地，不是有意为之，而是具有不适当、不适用的尴尬。因此京东诉天猫“滥用市场支配地位”，本质上是在法律的概念上，对“滥用市场支配地位”概念的滥用。
按照京东对于天猫“二选一”的定义，其实京东本身，恰恰是“二选一”套路玩得很溜的践行者。最典型的是2017年，京东拉唯品会联手抵制“二选一”的时候，有公开资料显示，当年“618”大促，众多服饰品牌发声，抗议京东强行将这些品牌拉入参与京东促销，强制锁死商家后台。甚至有商家反馈称，大促期间，京东发现优惠力度不敌天猫，有商家不断收到京东求退出天猫618、或者提高天猫店铺价格。
其实不止京东。在“战略合作”上，包括电商、移动支付等等设置针对淘宝天猫以及支付宝的排他性条款，此前比比皆是。由微信、京东背景支撑，限定特定商超只许使用微信支付的案例并不少见。这表明，已经形成规模和良性循环的阿里系，一直以来成为希望在市场中分一杯羹的后来者“围攻”的对象。而天猫，无非是在电商模式创新创造、在与商家互利共赢关系中，投入最大、铺垫最多、服务更好的先行者与成功者。商户对于天猫平台的用脚投票、希望在这艘电商平台“航母”中获得更多，成为后来者无奈艳羡、由羡生恨的发泄模式。他们找到了一个可以用来叫板的词——二选一。
就像良禽择木而栖，充分竞争的电商环境下，并没有真正意义上的“二选一”，只有更加紧密的合作关系。是市场行为，也是良币驱逐劣币的商业规律。在这种合作中，平台与商家，是相互投入资源，重点给予流量倾斜。因此是对等的、共赢的。这时候，平台资源的优势与劣势，商家能够在对比中得出判断。这也是一种“货比三家”。这就是朴素的商业关系中用脚投票，用脚跟进。
此外，在天猫与商家的合作协议中，企业可以单方面中途退出，这就确定了紧密合作的双方自愿关系。也决定了紧密合作、强强合作中并无强制性质。因此所谓“逼婚式二选一”的臆想，充满了一些平台自身差强人意，由无奈转发向愤闷的情绪化。司法应该维护市场公平竞争，但绝不可以用来单纯地摆平情绪。
当下有一种误判，以为《电商法》出台，是针对阿里和京东“二选一”之争的。日前参与这部法律草案起草的中国人民大学未来法治研究院金融科技与互联网安全研究中心主任杨东表示，外界的解读太过狭隘了，这样的观点是不对的。“从2010年‘3Q大战’开始，‘二选一’的问题就存在”。初拟草案时，考虑的是整个平台经济及其相关的权利与义务、规范和责任。“我们要看到，一些新平台也会产生巨大的流量和市场份额，但是很难把这些纳入《反垄断法》加以规制，这时候可以通过《电商法》第三十五条，规范那些没有达到垄断、不具备市场支配地位的主体”。
其实外界解读时的狭隘，某种程度上是“带风向”的误导所致。本质上，法律层面的“二选一”在电商竞争中并不存在，而是一个“伪命题”。倘若将优势平台通过创造创新、资源配置构成的强者恒强视为法律层面的“市场支配地位”“市场垄断行为”，将强强联合、用脚投票的合作关系视为“二选一”，届时受损的不仅仅是市场与市场规律，也是公平公正的法治本身。
来源：中国网 | 撰稿：刘雪松 | 责编：俞舒珺 审核：张渊
新闻投稿：184042016@qq.com 新闻热线：13157110107
来源：中国网 | 撰稿：刘雪松 | 责编：俞舒珺 审核：张渊
